Discrezionalità amministrativa
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Potere della pubblica amministrazione di adottare una decisione effettuando, in base alla legge, una scelta fondata sulla ponderazione di un interesse pubblico primario con interessi secondari, pubblici, privati, o collettivi.
Ha assunto dimensioni sempre più rilevanti con l’espandersi dei poteri attribuiti dalle leggi alle amministrazioni pubbliche, soprattutto a partire dalla fine del XIX secolo. Progressivamente ha incontrato due limiti, che hanno preso corpo soprattutto nella seconda metà del XX secolo.
In primo luogo, le leggi hanno previsto procedimenti che la pubblica amministrazione è tenuta a seguire prima di adottare la scelta discrezionale. In particolare, la ponderazione fra più interessi va effettuata tenendo conto delle osservazioni che i soggetti coinvolti dalla scelta formulano nell’ambito del procedimento.
In secondo luogo, si è progressivamente ampliato il controllo del giudice, in particolare del giudice amministrativo, sull’esercizio della discrezionalità. Pur non potendosi sostituire alla valutazione effettuata dalla pubblica amministrazione, il giudice verifica se il potere discrezionale sia stato esercitato correttamente. Il controllo giurisdizionale si concretizza nel giudizio sull’eccesso di potere: il giudice verifica, fra l’altro, se l’amministrazione abbia esattamente rappresentato i fatti posti a base della decisione, se abbia rispettato i canoni della logicità e della non contraddizione, o le regole di parità di trattamento, se abbia condotto un’istruttoria completa tenendo in adeguata considerazione tutti gli interessi in gioco (su cui v. istruttoria amministrativa).
Alla decisione amministrativa discrezionale si contrappone la decisione vincolata, che si verifica quando l’amministrazione non ha margini di scelta e tutto è predeterminato dalla norma di legge. Le decisioni vincolate, in realtà, sono poche. Può farsi l’esempio di un’autorizzazione che deve essere rilasciata sulla base dell’accertamento di requisiti o di presupposti certi.
La contrapposizione fra decisione discrezionale e decisione vincolata ha effetti pratici limitati. In passato si era affermato che la contrapposizione fosse rilevante al fine di individuare la competenza giurisdizionale: si sottolineava che la decisione discrezionale dell’amministrazione trova di fronte a sé un interesse legittimo dell’amministrato, e dunque è competente il giudice amministrativo; che la decisione vincolata, invece, incide su un diritto soggettivo, e quindi è competente il giudice ordinario.
Oggi la giurisprudenza non giunge più a conclusioni così nette; al tempo stesso, la ripartizione della giurisdizione fra giudice amministrativo e giudice ordinario dipende sempre più dalle materie nelle quali si esercita il potere dell’amministrazione e sempre meno dalla situazione di interesse legittimo o di diritto soggettivo fatta valere (su tali profili si v. Giurisdizione amministrativa e giustizia amministrativa).
Un’altra conseguenza della contrapposizione fra decisione discrezionale e decisione vincolata sembra potersi ricavare dalla legge sul procedimento amministrativo (l. 241/1990, modificata dalla l. 15/2005), là dove si prevede che «non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato» (art. 21 octies). La giurisprudenza, tuttavia, applica la norma non solo ai provvedimenti vincolati, ma anche a quelli discrezionali (sul punto si v. Annullabilità e annullamento. Diritto amministrativo).
Dalla discrezionalità amministrativa si distingue la cosiddetta discrezionalità tecnica, la quale si presenta quando non si abbia una scelta dell’amministrazione basata su una ponderazione fra interessi. In questo caso l’amministrazione adotta una decisione applicando regole tecniche o conoscenze specialistiche, come quelle della medicina, della storia dell’arte, dell’economia, per es. quando procede a un accertamento medico, o decide se un immobile è di interesse storico e artistico, o valuta se vi sia un cartello fra imprese o altro illecito che violi la concorrenza. Anche le decisioni adottate con discrezionalità tecnica sono soggette ad un controllo giurisdizionale: negli ultimi anni – anche grazie all’introduzione della consulenza tecnica d’ufficio nel processo amministrativo – il sindacato su tali decisioni si è fatto particolarmente penetrante, giungendo a sindacare la stessa adeguatezza e coerenza del parametro tecnico adottato (il fenomeno è particolarmente rilevante per le valutazioni tecniche poste in essere dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato).
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